«la legislación se ha hecho cada vez más fecunda, y en los últimos tiempos se ha convertido en una ametralladora que dispara leyes» (Ortega y Gasset)
Si en condiciones normales se ha convertido en lugar común la queja por la incesante actividad normativa de los poderes públicos, bajo la vigencia del estado de alarma tal situación no ha hecho sino agudizarse. El Gobierno procura atender a la situación dictando cada día disposiciones (con la urgencia que exige el caso, según los más benévolos, o con precipitación según los más críticos), en muchos casos corrigiendo las promulgadas apenas unos días antes, y tan numerosas que en el momento de redactar estas líneas el número de ellas incluido en el “Código electrónico de la normativa estatal y autonómica de la Crisis Sanitaria Covid-19” que publica el BOE alcanza ya 97 entradas y 535 páginas en su edición en formato pdf.
En el BOE de 1 de abril se publicó el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 que, además de regular otras muchas cuestiones, a los efectos que ahora nos interesan dedica su Disposición final primera a modificar el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo artículo 40 comentábamos en un artículo anterior. Por otro lado, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ha publicado una consulta de auditoría en la que resuelve algunas de las dudas que había planteado el RDL 8/20 en su redacción original. Todo lo cual hace obligada una actualización de lo que decíamos entonces, sujeta, eso sí, a las mismas e inevitables advertencias de provisionalidad:
1.- REUNIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES POR VÍA TELEMÁTICA
El RDL 11/20 ha dado nueva redacción al párrafo 1 del art 40 del RDL 8/20, aclarando algunas dudas que se habían suscitado. Dicho precepto, en su redacción original, sólo hacía referencia a «las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones». Esta redacción suscitó la duda de si también comprendía las Juntas de las sociedades mercantiles, con opiniones encontradas, tanto a favor como en contra. El autor de estas líneas se había pronunciado a favor, entre otros argumentos porque el art. 40 literalmente comprende en su ámbito a “los órganos de gobierno… de las asociaciones”, y según el art. 11 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, «la Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la asociación». De modo que, si el precepto original comprendía en su ámbito de aplicación la asamblea de las asociaciones, no existía a nuestro juicio motivo alguno para entender excluido el órgano que en las sociedades mercantiles desempeña una función paralela.
El RDL 11/20, como en “La venganza de Don Mendo”, «terció… y os hizo mal tercio», pues pretendiendo despejar definitivamente las dudas, añade un párrafo segundo al art. 40.1 en el cual se refiere explícitamente a «las juntas o asambleas de asociados o de socios». Lo cual, por un lado, efectivamente logra su propósito de dejar inequívocamente claro que durante la vigencia del estado de alarma las juntas de sociedades mercantiles o las asambleas de socios pueden llevarse a cabo por vía telemática. Pero por otro viene a dar la razón a los que interpretaban que la expresión “órganos de gobierno y administración” no comprende tales juntas o asambleas, y como luego se verá, eso (a modo de efecto secundario, posiblemente indeseado) impide definitivamente que éstas adopten acuerdos por escrito y sin sesión.
En cuanto al medio de celebración de la sesión telemática, el RDL 11/20 amplía y detalla los requisitos que ha de reunir: «por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple», añadiendo además la exigencia de que todos los miembros (cuando se trate de reunión del órgano de gobierno o de administración), o todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen (cuando sea reunión de juntas o asambleas) «dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes».
Con ello se han suavizado los requisitos exigibles, puesto que han desaparecido las exigencias que se contenían en la redacción original de que el medio empleado «asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto». Ahora eso ya no es necesario sino que basta con una conferencia telefónica múltiple, debiendo otorgarse a los socios la efectiva posibilidad de tomar parte en la misma, p.ej. indicando en la convocatoria el modo de incorporarse a dicha conferencia telefónica.
Ciertamente el precepto exige que todos los convocados dispongan de los “medios necesarios”, que de ordinario serán un teléfono o un ordenador con conexión a internet. Por muy comunes que éstos sean hoy en día, si a la sociedad no le consta que el socio dispone de tales medios, no le podrá obligar a adquirirlos ex profeso para la junta. Pero si a la sociedad le consta que el socio los tenía con anterioridad y los usaba (v.gr. enviaba y recibía correos electrónicos o llamadas), entonces no podrá negarse a tomar parte en la Junta. Ahora bien, si ello exige la utilización de programas informáticos específicos, salvo que conste que el socio disponía de ellos y los utilizaba con anterioridad, entendemos que en el momento de la convocatoria deberían ser puestos a su disposición de forma libre y gratuita por la sociedad, pues de otro modo se estaría limitando indebidamente su derecho de asistencia.
Es de notar que las mismas exigencias han de cumplirse también respecto de las personas que eventualmente representen a los socios en la junta. Dado que no se han modificado las normas generales sobre representación (que p.ej. en las sociedades anónimas permiten que se presente cualquiera el día de la junta con un simple papel firmado por el socio en el que conste la representación) esto podría resultar problemático. Entendemos que el derecho a acudir por medio de representante ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, lo cual impediría, p.ej., la pretensión de conferir la representación a persona que no disponga de medios telefónicos ni informáticos (si el socio sí los tiene) con la finalidad de sabotear la celebración de la Junta.
2.- ADOPCIÓN DE ACUERDOS SIN SESIÓN
El RDL 11/20 no modifica literalmente los términos del art. 40.2 del RDL 8/20, pero sí lo hace de manera indirecta, pues como ya se indicó, ha venido a aclarar que la expresión “órganos de gobierno y de administración”, que es la que emplea este precepto, no comprende las juntas y asambleas. Por tanto, la única conclusión posible es que el régimen de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión es sólo aplicable a los órganos de administración. Por el contrario, la celebración de Juntas exige conceder a los socios la posibilidad de debatir e intercambiar pareceres “en tiempo real”, mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple.
3.- FORMULACIÓN, VERIFICACIÓN Y APROBACIÓN DE CUENTAS
Se ha modificado el apartado 3 del art. 40, mejorando y clarificando su redacción. Ahora se establece claramente que el deber de formular cuentas anuales (tanto ordinarias como abreviadas, individuales o consolidadas) está suspendido mientras dure el estado de alarma, reanudándose el plazo por tres meses una vez se levante aquél. Y asimismo se aclara, para evitar cualquier duda (aunque a la misma conclusión se había llegado, de forma generalizada, por vía interpretativa) que esta suspensión no es obligatoria para las sociedades, sino que es posible y válida la formulación de las cuentas anuales de 2019 aun sin haberse levantado el estado de alarma.
En cuanto a la verificación de las cuentas por auditor, a la luz de la reforma llevada a cabo por el RDL 11/20, y de lo resuelto por el ICAC en su Consulta de 2 de abril pasado, llegamos a las siguientes conclusiones:
- Como regla general, si la sociedad formula sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019 dentro del plazo de prórroga establecido en el art 40.3 (es decir, en los tres meses siguientes al levantamiento del estado de alarma), rigen las reglas generales en materia de verificación de cuentas: deberá estar el informe finalizado y a disposición de los socios en el momento de la convocatoria de la junta general ordinaria (la cual habrá de celebrarse en los tres meses siguientes a la terminación del plazo para formular cuentas, o sea, entre los tres y los seis meses siguientes a la terminación del estado de alarma), debiendo disponer el auditor de al menos un mes para emitir su informe (art. 270.1 LSC)
- Por excepción, si la sociedad ha formulado sus cuentas antes de terminar el estado de alarma, entonces el plazo de verificación por auditor queda prorrogado hasta dos meses después del levantamiento del estado de alarma. Y esto, tanto si la auditoría es obligatoria como voluntaria.
- Estas reglas no son de aplicación a la auditoría de otros estados financieros distintos de las cuentas anuales, respecto de los cuales el RDL 11/20 no contiene previsión alguna (entendemos que tampoco son aplicables a otros trabajos realizados por el Auditor que no tengan la consideración de auditoría de cuentas)
Por lo que respecta a la aprobación de las cuentas anuales, en cuanto al plazo para celebración de la Junta, el RDL 11/20 no modifica el art. 40.5 del RDL 8/20, por lo cual valen las mismas consideraciones que hacíamos en nuestro anterior artículo. Concretamente sigue en pie la duda que entonces expresábamos sobre el sentido que habría de darse al adverbio “necesariamente” que usa dicho precepto, y sobre si es posible o no convocar la Junta antes del plazo de tres meses que establece dicho precepto. En efecto, en condiciones normales, el plazo de celebración de la Junta ordinaria según el art. 164.1 LSC, son los seis primeros meses del siguiente ejercicio, advirtiendo el apartado 2 del mismo artículo que, aunque se celebre DESPUÉS, la Junta sería válida. Evidentemente en esas condiciones normales no es posible celebrarla ANTES del plazo legal, pues éste empieza justo cuando termina el ejercicio, y lógicamente no es posible cerrar la contabilidad, formular las cuentas y someterlas a la Junta antes de terminar el ejercicio social. Pero en esta situación excepcional, ya hemos visto que sí es posible (pues el RDL 11/20 expresamente lo permite) que ahora mismo, vigente el estado de alarma, una sociedad formule sus cuentas: ¿podría ya aprobarlas, sin esperar a que se levante el estado de alarma, celebrando la Junta de forma telemática? En nuestra opinión la respuesta debería ser afirmativa, y la Consulta del ICAC de 2 de abril parece compartirlo pues en sus conclusiones b y c contempla el plazo de tres meses que establece el art. 40.5 como una “extensión del plazo de aprobación”. Pero el término “necesariamente”, interpretado de forma literal, conduce a la conclusión contraria.
En cambio, sí ha introducido ex novo el RDL 11/20 un apartado 6 bis dentro del art. 40, relativo a la posibilidad de modificar la propuesta de aplicación del resultado que conste en la Memoria, cuando las cuentas anuales ya estuvieran formuladas. El motivo es claro: la actual crisis puede tener un impacto muy significativo en la situación económico-financiera de muchas sociedades, las cuales se ven ahora en la obligación de rectificar las propuestas de aplicación de resultado que hicieron bajo unas circunstancias muy distintas de las actuales y contemplando otras previsiones. El precepto lo permite, considerando dos posibles situaciones: si la Junta ya estaba convocada, se podrá retirar el punto correspondiente del orden del día, para someter una nueva propuesta; y si se convoca ahora, se puede sustituir la propuesta que se contenía en la Memoria por otra nueva. En ambos casos será necesario acompañar un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. Entendemos que este requisito no será exigible en todos los casos sino sólo respecto de aquellas sociedades que, voluntaria u obligatoriamente, hayan sometido a verificación por Auditor las cuentas que habrán de aprobarse en la Junta.
Hasta aquí nuestro comentario del RDL 11/20, cuyas conclusiones, de nuevo insistimos, han de ser tomadas con la necesaria cautela. Nos hallamos ante una situación inédita por la que avanzamos a tientas, y será la realidad de cada empresa la que, día a día, nos plantee los interrogantes a los que en VD trataremos de dar respuesta, poniendo como siempre todo nuestro esfuerzo al servicio de nuestros clientes.
Jesús López de Lerma Ruiz
Abogado Área Derecho Mercantil y Concursal VD