En el elenco de derechos que el Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores en la relación de trabajo, se cita en primer lugar el derecho a la ocupación efectiva.
En relación con el significado de este derecho, en más de una ocasión se ha relacionado con el art 35,1 de la Constitución Española (derecho al trabajo), pero como de tal norma no puede derivarse un crédito que permita exigir al Estado un empleo, la doctrina ha preferido apoyarse en el art 10,l CE, al referirse a la «dignidad de la persona… fundamento del orden político y de la paz social«, y es que el contrato de trabajo no es solo un frío intercambio de prestación y salario, sino que además en su propia naturaleza lleva «algo más», como han expresado nuestros Tribunales Superiores de Justicia: «La ocupación efectiva es un derecho vinculado íntimamente a la dignidad de la persona del trabajador, puesto que aquel no es una pieza insensible de la maquinaria productiva, sino una persona que se socializa también por su integración en el centro de trabajo en el que aspira a la realización humana mediante el desarrollo de sus tareas, de modo que, la privación infundada de aquella, aunque se mantenga el salario, frustra tal finalidad y produce en el trabajador menoscabo de su dignidad personal y profesional«.
Sin embargo, y como sucede frecuentísimamente en el mundo del derecho la determinación y alcance que haya de darse a este derecho o, sensu contrario, la determinación de los supuestos en que ha de entenderse vulnerado tal derecho por el empresario, ha sido fuente de numerosas resoluciones judiciales.
El Tribunal Supremo ha considerado que se vulnera el derecho de ocupación efectiva con «todo acto que impida al trabajador desempeñar su ocupación, se corresponda o no con la que proceda del contenido de la relación laboral… apartando totalmente a su empleado de sus tareas más elementales o de asistencia a cursos de formación profesional…» y siempre, naturalmente, que no exista justificación alguna.
Pero una, vez más, en la práctica laboral el casuismo es lo que caracteriza a las situaciones que se pueden considerar como no dar trabajado efectivo: impedir al trabajador una comunicación adecuada en su entorno laboral; aislarle de sus compañeros sin encomendarle función alguna; no proporcionarle los medios necesarios para desarrollar y realizar su tarea; no darle información que le permita su adaptación a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo; relegarle a una oficina no abierta al público, sin conexión informática con su empresa, e incluso, por no citar más casos, una última muestra, en cierta manera no frecuente, tal como no tramitar la licencia federativa a un profesional del deporte, privándole de ejercer su actividad.
Sin embargo en algunas ocasiones, la no ocupación efectiva experimenta una especie de metamorfosis jurídica. Basta con pensar en la llamada por el Tribunal Supremo, desde 1989, “tiempo del bocadillo”, durante el que realmente no se trabaja, pero que vía negociación colectiva se convierte en ocupación efectiva, con o sin sueldo, lo que también sucede con los llamados tiempos de espera y de presencia, sobre los que los convenios colectivos o los acuerdos entre trabajador y empresario, tiene la última palabra.
Las consecuencias para el empleador de no dar cumplimento al art. 4,2,a ET, pueden dar lugar a que el trabajador extinga su contrato de trabajo por “incumplimiento grave de las obligaciones del empresario”, debiendo percibir la indemnización correspondiente a estos casos, a la que podrá adicionarse otra indemnización por daños morales o de otro tipo producidos, dado que es imposible restaurar en especie los derechos lesionados durante un período pasado, como ha precisado la jurisprudencia, al decir que “si se tratase de un derecho económico podría ser restaurado con facilidad, como ocurre con cualquier obligación que se pueda cumplir extemporáneamente… pero hay ocasiones, en que esto no es posible en especie, lo que hace sustituir al mismo por un equivalente pecuniario, a través del mecanismo de la indemnización…”
La valoración de este último tipo de indemnización por daños y perjuicios, se llevará a cabo, cuando menos, atendiendo a los siguientes factores: duración del período sin ocupación, salario del trabajador, conducta concreta empresarial para no dar ocupación al empleado y la intencionalidad del daño.
A todo ello puede sumarse la posibilidad que la Inspección de Trabajo proponga sanciones por infracciones graves o muy graves, según las circunstancias, que en todo caso han de interpretarse restrictivamente.
La actual normativa y jurisprudencia en torno a nuestro tema, vienen a hacer perder valor argumental a la declaración que un empleador hizo, hace muchos años, ante un tribunal inglés: “Con tal que yo pague a mi cocinera regularmente, ella no puede quejarse si como todas las comidas en casa o algunas de ellas”. Sin duda que la cocinera vio afectada su dignidad personal y también, gravemente su dignidad profesional dado que siendo las ausencias de su empleador más que frecuentes, llegó el momento, en que fue perdiendo hasta la forma adecuada en que se debía servir y preparar el “five o´clock tea”.
Lo que el caballero británico pretendía hacer, no era razonable, y “lo que no es razonable, no es justo” (Perelman).
(Artículo publicado en El Comercio – 8 de diciembre de 2016)
Viliulfo A. Díaz Pérez
Socio fundador. Abogado. Auditor de Cuentas. Administrador concursal.