Hace apenas unos días que han salido a la luz los llamados “Papeles de Panamá”, y ya son una presencia constante en los medios de comunicación. Todavía es pronto para saber cuáles serán sus consecuencias de toda índole, pues según parece no se ha hecho pública aún toda la información disponible, pero de momento ya han ocasionado la dimisión del primer ministro de Islandia, y han colocado bajo el foco mediático a personalidades de todo el mundo, tanto de la política como de la cultura y del espectáculo.
Lo primero que hay que advertir es que el hecho de tener participación en sociedades off-shore, en sí mismo considerado, no es ilícito. El problema surge cuando esas sociedades se utilizan para ocultar patrimonio al fisco, para lo cual son especialmente aptas dada la opacidad fiscal de los países donde están residenciadas (“paraísos fiscales”)
Con respecto a la problemática de los mismos, y desde el punto de vista de nuestra legislación, hay que señalar que España tiene un Convenio para evitar la doble imposición y con intercambio de Información con la República de Panamá, realizado en Madrid el 7-10-2010 y publicado en el BOE, el 4-7-2011. En consecuencia la Agencia Tributaria, a través del procedimiento establecido en dicho Convenio, puede solicitar de Panamá cualquier información en relación con los bienes y derechos que se tengan en dicha Nación.
No obstante, la principal característica se deriva de la obligación impuesta por la Disposición Adicional 18ª de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre, General Tributaria, incorporada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, de tener que declarar por los residentes en España, los bienes y derechos que tengan en el extranjero, lo que se ha plasmado en el modelo 720.
El incumplimiento de la obligación de consignar en el citado modelo 720, los bienes y derechos que se tengan en el extranjero origina, además de las multas correspondientes por la falta de declaración, que se considere una ganancia patrimonial no justificada, si se trata de una persona física, que se integrará en la base liquidable general, entre los períodos no prescritos susceptible de regularización. En el caso de una Sociedad, se consideraría un incremento de la Base Imponible que se imputaría al ejercicio más antiguo de los no prescritos.
En ambos casos, solamente se considera como prueba de la existencia en períodos prescritos de esos bienes y derechos, el que figuren en el citado modelo 720, lo que puede originar problemas de inconstitucionalidad de la norma, ya que en nuestro derecho predomina el principio de “libertad de la prueba”.
El problema se agrava si la cuota regularizada sobrepasa los 120.000,00 euros por período impositivo, ya que en ese caso, la Administración Tributaria pasaría tanto de culpa al Ministerio Fiscal, para la posible iniciación de Diligencias penales en relación al artículo 305 del Código Penal.
De encontrarse en esta situación cabe valorar como una buena alternativa la posibilidad de regularizar la situación tributaria de forma inmediata, en todo caso antes de que actúe la Agencia Tributaria, pagando la cantidad que resulte de las declaraciones complementarias. Si se realiza la regularización y el pago, antes de ser notificado del inicio de las actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 305.4 del Código Penal, estará exento de la responsabilidad penal, es decir, de importantes penas de prisión y multas cuantiosas.
Es importante no olvidar que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en la actual redacción del artículo 305 del Código Penal, si se regulariza la situación tributaria, pero no se realiza el pago, solicitando por ejemplo un aplazamiento, se incurriría igualmente en delito del artículo 305, con la posibilidad de que se considere la atenuante de confesión.
Una vez más se pone de manifiesto la necesidad de un buen asesoramiento jurídico, mercantil y fiscal, por parte de profesionales cualificados, que evite la posibilidad de incurrir en responsabilidades que pueden llegar a ser muy graves, no sólo de carácter tributario, sino incluso penales, con las graves consecuencias que ello trae consigo.
Severino Canal Martínez
Derecho Tributario y Mercantil, Contabilidad y Auditoría de cuentas Grupo VD