Volver a hablar de “swaps” a estas alturas podría parecer, a primera vista, fuera de lugar. Estos derivados financieros alcanzaron gran notoriedad en el año 2009, cuando la subida de tipos de interés, causada por la crisis, hizo que muchos particulares se percataran de que aquello que habían contratado era algo distinto de lo que querían. Se inició así una avalancha de demandas judiciales, que halló cumplido reflejo en los medios de comunicación. Pero pronto fueron reemplazados en el interés público por otros productos no menos polémicos (preferentes, subordinadas, cláusulas suelo, acciones de Bankia…) y poco a poco los swaps fueron cayendo en el olvido.
Sin embargo, la Justicia tiene sus propios tiempos, y es ahora (años después) cuando el Tribunal Supremo está resolviendo los recursos de casación interpuestos en aquellos primeros casos. En el momento de redactar estas líneas, de sus últimas cincuenta Sentencias, no menos de catorce se refieren a permutas financieras. En ellas el Alto Tribunal perfila su doctrina en materia de error en la contratación de productos bancarios, sobre la base de la que ya había establecido en su Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014.
La importancia de estas Sentencias va más allá de los concretos casos que resuelven, pues en ellas se fijan los requisitos de la información que ha de recibir el cliente de servicios financieros para poder formar su consentimiento no viciado, y contratar sin error. Lo cual resulta de aplicación, no sólo a las permutas financieras, sino también a todos los demás productos a los que antes hemos hecho referencia, cuyos litigios habrán de resolverse conforme a las directrices que ahora está sentando el Tribunal Supremo, y que sin ánimo exhaustivo, podemos resumir como sigue:
La entidad financiera tiene obligación de proporcionar al cliente una información completa, imparcial, clara y no engañosa
- No basta una información genérica, y menos aún una que haga hincapié en las ventajas pero no en los riesgos del producto (Sentencia 692/15)
- Debe informarse concretamente de los costes de cancelación y de los posibles conflictos de interés entre la entidad y el cliente
- No basta la inclusión en el contrato, por parte del Banco, de menciones predispuestas en las cuales el cliente manifiesta haber entendido los riesgos del contrato
- La obligación de informar exige una conducta activa por parte de la entidad bancaria, no su mera disponibilidad (tanto es así, que en la Sentencia 742/15 se declara la nulidad del contrato a pesar de que el demandante reconoció que no lo había leído)
- Dicha obligación es tanto más exigente cuanto menor sea la cualificación del inversor, habiéndose establecido que, al tratarse de un producto complejo, no basta una titulación en CC. Económicas para calificar al cliente como experto (Sentencia 673/15)
- El incumplimiento de esta obligación no determina por sí solo la existencia del error vicio, pero permite presumirlo (Sentencia 631/15), siendo el Banco quien tiene la carga de probar que dio información adecuada y suficiente
- Si no se proporciona información, o si es inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, el error que ocasiona en la contraparte ha de reputarse excusable
- No puede considerarse confirmado el contrato por parte del cliente, por el mero hecho de haber percibido los rendimientos positivos provenientes del contrato, ni por haber pagado los saldos negativos derivados del mismo (Sentencia 670/15), ni siquiera por el encadenamiento de varios contratos sucesivos (Sentencia 674/15)
- Todo ello, tanto bajo la regulación anterior a la trasposición de la normativa MiFID como bajo la posterior (Sentencia 669/15)
Para terminar, una nota positiva: en todas las Sentencias a las que nos hemos venido refiriendo, el Tribunal Supremo ha dado la razón al cliente frente a los Bancos. Naturalmente esto no debiera llevar a conclusiones apresuradas, sino que cada caso habrá de decidirse atendiendo a sus circunstancias concretas, pero resulta revelador de que, en esta clase de litigios, por regla general existen buenas posibilidades de éxito.
Jesús López de Lerma Ruiz
Abogado Derecho Privado Civil y Mercantil GrupoVD